La construction des lois de bioéthique

Le droit civil ne connaissait jusqu'en 1994 que la notion de personne, sujet de droit à travers le concept de l'autonomie de la volonté, tel qu'il avait pris naissance en 1804. Le corps humain n'apparaissait pas en tant que tel, il était protégé par le droit civil et pénal à travers la condamnation de l'atteinte portée à la personne. Il s'agit de la conception unitaire ou
moniste : le corps est le support de la personne : celle-ci est protégée des atteintes des tiers par ce principe et elle se trouve parfois protégée contre elle-même par le recours au traditionnel principe d'indisponibilité du corps qui vient limiter le droit de disposer de son corps. Selon une théorie dualiste, le corps doit être apprécié de façon distincte de la personne. Le corps serait susceptible d'appropriation, pourrait faire l'objet d'un contrat à titre gratuit ou onéreux, avec pour limites l'ordre public et les bonnes mœurs.
Le législateur en 1994 a posé le principe de la protection du corps humain et il semble, par l'affirmation des trois grands principes posés, avoir fait prévaloir la conception moniste selon laquelle le corps est indissociable de la personne.

La nécessité de créer un corps de règles juridiques est fondé sur les progrès des sciences de la vie et les problèmes qu'ils engendrent. Des groupes de travail se sont succédés, des rapports ont été déposés et le processus de maturation a duré 7 à 8 ans pour aboutir aux lois " bioéthique " de juillet 1994. Le recours au Parlement est apparu comme une nécessité en considérant que la loi était seule apte à organiser des relations sociales générales et d'arbitrer entre des positions contradictoires. La première adoptée le 1er juillet 1994 est relative aux traitements de données nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé et elle modifie la loi informatique et liberté du 6 janvier 1978. Les deux autres lois, loi 94.653 relative au respect du corps humain et loi 94.664 du 29 juillet 1994, relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal ont soulevé davantage de questions et ont fait l'objet d'une double saisine du Conseil Constitutionnel qui les a déclarées conformes à la Constitution.
Il faut noter que toutes les pratiques entrant dans le champ fédérateur de la bioéthique ont un certain nombre de particularités communes et deux difficultés sont à prendre en compte pour passer de l'éthique au droit : ces pratiques font subir des transformations à la fonction thérapeutique et elles remettent en cause certaines évidences socio-culturelles.

Elles font subir des transformations à la fonction thérapeutique, parce que la médecine traditionnelle se conçoit par rapport à la personne malade qui doit être soignée et en fonction de ses seuls intérêts. Or en matière de greffe d'organes, si les éléments prélevés
(cœur, foie, rein) sont bien utilisés pour soigner une personne malade, les prélèvements sont la plupart du temps effectués sur des personnes elles aussi malades ou accidentées de la route venues à l'hôpital pour se faire soigner et qui décèdent. En matière de PMA, il ne s'agit pas de soigner la femme ou le mari d'un couple stérile mais de répondre à leur désir d'enfant. Ici la souffrance est érigée au rang de maladie et on assiste à une extension de la notion de thérapeutique.
Elles remettent en cause certaines évidences socio-culturelles. En effet, pendant des siècles, la procréation s'est réalisée de façon classique par la rencontre charnelle de deux individus. Les PMA dissocient maintenant procréation et sexualité puis avec les PMA hétérologues, on assiste en plus à une dissociation de la procréation et du biologisme car l'enfant va être issu d'un donneur de gamètes.

Il a donc fallu que le législateur fasse rentrer ces nouvelles pratiques qui dérangent ou heurtent les esprits dans le droit civil en leur conférant une légitimité visant à leur acceptabilité sociale grâce aux trois grands principes qui s'appuient sur l'éthique puis qu'il organise par des règles dérogatoires inscrites au Code de la santé publique, ces différentes pratiques. Le législateur a organisé un statut civil du corps humain dont la protection s'étend également aux éléments et produits du corps, avec trois grands principes inscrits à l'art. 16.1 du code civil :
"Chacun à droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial " qui s'ajoutent et complètent l'art. 16 relatif à la primauté de la personne et à sa dignité.

Le principe du respect du corps humain est sous tendu par celui de primauté et dignité. Le principe d'inviolabilité réaffirme un principe traditionnellement admis par le droit civil, le corps à travers la personne étant protégé à la fois par le droit civil et le droit pénal. Les lois bioéthiques ont enrichi le dispositif en consacrant au civil ce principe à l'art. 16.1 du code civil et en créant au code pénal, des incriminations nouvelles de droit pénal spécial : prélèvements illicites d'éléments ou produits du corps humain sur une personne vivante: 511.3 al. 1 prélèvement d'organe : 7 ans d'emprisonnement et 700 000F d'amende ; prélèvement de cellules ou tissus, 511.5 al. 1 : 5 ans d'emprisonnement et 500 000F d'amende, notamment. Le principe relatif à l'intégrité du corps humain est consacré solennellement par l'art.16.3 du code civil et se présente comme un corollaire du principe d'inviolabilité. Cet article mentionne l'obligation de recueillir le consentement. Il ne s'agit pas d'innovation mais d'une consécration de principes généraux du droit.

Le principe non-patrimonialité est destiné également à assurer le respect du corps, en interdisant à la personne ou à toute personne toute convention en relation avec le corps humain pouvant présenter un caractère patrimonial. Ce principe va de soi pour le corps dans son entier (procréation pour autrui) puisque corps et personne ne font qu'un, mais il s'applique aussi aux éléments et produits du corps même détachés: ce ne sont pas des pièces détachées représentant des éléments du patrimoine, car même détachés, ils gardent l'empreinte de leur humanité, d'où l'aspect second qui est la non-rémunération du donneur. Le législateur, soit pour légitimer les atteintes légales par une cause noble, altruiste, fondée sur la solidarité humaine (don d'organes) ou pour protéger la personne de toute exploitation commerciale de son corps, interdit à l'article 16.6 du code civil toute rémunération "à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d'éléments de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci ". Ainsi ce principe s'harmonise-t-il avec le pouvoir qu'a chaque individu sur son corps : il exclut le pouvoir d'en disposer de façon mercantile à titre onéreux, mais en permet la disposition à titre de don sous certaines conditions. A ce principe de non-patrimonialité on rattache celui de l'anonymat, que le législateur a consacré en s'inspirant de règles éthiques mises en place par les structures médicales. Le principe d'anonymat est général et d'ordre public entre les donneurs et les receveurs d'éléments ou produits du corps humain. Associé au principe de non-patrimonialité, il évite qu'un marché ne s'établisse entre donneur et receveur dans une logique commerciale, comme cela peut être le cas aux USA où des jeunes filles vendent leurs ovocytes sur internet.